Inspección en Parafarmacias: ¿simulación de negocio?

En campañas anteriores, Hacienda ha realizado inspecciones “in situ” en la propia oficina de  farmacia, donde eran cotejados los datos extraídos del ordenador con las rentas declaradas. Otra de ellas es la que buscaba en la separación de venta de receta y parafarmacia distintos tipos de tributación, un fraude fiscal y a esta nos referimos en este artículo: la inspección en parafarmacias.

Sus facturaciones se declaran de forma separada a tipos máximos del 25%. En la farmacia, en cambio, la actividad solo está permitida a personas física y, por tanto, tributa a través del IRPF, por lo que los tipos pueden llegar al 47%. En este otro artículo lo explicamos con más detalle: Impuestos en la Farmacia: lo básico que debe saber.

Inspección en Parafarmacias: el foco de atención

Vamos a centrarnos en este post en estas mercantiles que, sin duda, representan una forma fiscal de ahorro, forma lícita dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

En campañas anteriores, ha estado definido respecto a las campañas de inspección de Hacienda en las farmacias por el seguimiento a estas mercantiles de parafarmacia. Su objetivo ha sido el de demostrar que estas no son un negocio diferenciado al de la propia farmacia y, por tanto, representan “una simulación de negocio” no lícito cuyo fin último es el defraudar los impuestos debidos.

¿Por qué algunas farmacias constituyen mercantiles de parafarmacia?

A partir de una determinada cuantía de renta, los tipos impositivos del IRPF son más elevados que los del Impuesto de Sociedades. Por ello algunos farmacéuticos con alta facturaciones en venta de parafarmacia optan por tributar por el segundo impuesto.

En nuestro ordenamiento jurídico son posibles las sociedades. En nuestro sector, si bien la venta de receta debe ser dispensada por el titular farmacéutico como persona física y, por tanto, sujeta al IRPF, nada impide que las ventas de parafarmacia pueda ser dispensadas a través de una sociedad.

¿Constituye esto un fraude fiscal como defiende la inspección de Hacienda?

La cuestión está en determinar la línea divisoria entre lo que se considera una auténtica sociedad, en el sentido de una organización dotada de medios materiales y humanos necesarios para desarrollar una actividad actuando como tal en el trafico jurídico- económico.

O si, por el contrario, estamos ante una mera sociedad instrumental, vacía de contenido y, por ende, mero instrumento fraudulento, un negocio simulado.

¿Qué es la simulación de negocio?

La Agencia Tributaria interpreta esto último cuando los medios materiales y humanos necesarios para el ejercicio de la actividad económica están siendo compartidos con los de la otra actividad, la farmacia.

Esta confusión entre ambas actividades es lo que hace deducir a la Agencia Tributaria que realmente no existe una sociedad verdadera dotada de medios propios y sí una simulación de negocio a fin de pagar menos impuestos.

¿Dónde está el fraude según la inspección de Hacienda?

En lo que han dado en llamar simulación de negocio, es decir, la constitución de una sociedad mercantil cuya apariencia formal es real pero que, en la práctica, no cumple con los requisitos materiales necesarios para el desarrollo de su actividad. Esto se interpreta cuando los mismos recursos de la oficina de farmacia coinciden con los de la mercantil.

Por tanto, la Agencia Tributaria está entendiendo que se está simulando una actividad diferente a la que realmente es una oficina de farmacia, cuya prestación de servicios es tanto de ventas de receta como de venta libre.

Dicha apariencia legal solo cumple formalmente con los requisitos que exige la ley y la intencionalidad de esto es esconder un acto ilícito en perjuicio de terceros. En nuestro caso, se estaría pagando menos de lo debido, por unos ingresos que, de declararse a través del IRPF y no  por el impuesto de sociedades, habrían sido tarifados con tipos de gravamen superiores.

¿Cuáles son esos requisitos que no se están cumpliendo?

Si, entendemos como auténtica sociedad aquella dotada de elementos materiales y humanos suficientes para el desarrollo de una actividad mercantil, deberemos dotar a estas sociedades mercantiles de:

• Personal propio y diferente al de la farmacia
• Separación física de espacios entre una y otra actividad
• Gestión individualizada del stock
• Ordenador donde ambas actividades estén diferenciadas
• Contrato de arrendamiento o de cesión de espacio del farmacéutico a la sociedad

Y esto, es, en la práctica, los requisitos que no se están cumpliendo  en muchas de  estas mercantiles de parafarmacia.

Por tanto -y para evitar futuros problemas- dote su parafarmacia de: separación funcional, empleados distintos en una y otra actividad, espacios diferenciados, cobro de unos y otros productos por separado, etc.

¿Existe realmente ocultación de negocio?

Desde nuestro punto de vista, aunque sí debiera cumplirse con los requisitos de diferenciación de las dos actividades, esto es una interpretación errónea fundamentalmente por los siguientes motivos:

• El fraude –de haberlo– habrá de cuantificarse en la diferencia entre la tributado por la sociedad y lo tributado por el titular farmacéutico  en su impuesto sobre la renta -amén de cuantificar, cuando lo haya, el reparto de beneficios entre los socios de la mercantil, que habrán de tributar doblemente por este concepto en sus declaraciones de IRPF-.

Y en todo caso, si de la cuantificación de ambos impuestos resulta un ahorro para el contribuyente, la búsqueda de este es una formula totalmente lícita en nuestro derecho.

• El fraude –de haberlo– ¿se realiza por el mero uso de la sociedad como parece sostener la Agencia Tributaria? Entendemos que esto no es así. Si, como hemos dicho, la sociedad es lícita en nuestro ordenamiento jurídico, difícilmente puede constituir un fraude fiscal su constitución y su uso.
• El fraude -de haberlo- podrían entenderse si no dotamos a nuestra mercantil de los requisitos humanos y materiales distintos a los de la farmacia, que son los que la constituyen como verdadera sociedad. De lo contrario, Hacienda estará interpretando que habremos vaciado de contenido esta mercantil dándole tan solo una apariencia dirigida a un fin ilícito.

¿Qué consecuencias fiscales tiene la calificación de simulación de negocio?

• En primer lugar, la exigencia de la tributación según la operación efectivamente realizada y no según la operación simulada. Se nos exigiría tributar según el IRPF (beneficio obtenido directamente por el titular farmacéutico), por lo que no se conseguiría el ahorro de tipos pretendido .
• Por otro lado, podría imponerse una sanción mínima del 50% de la cantidad dejada de ingresar .

En conclusión

Hacienda está afinando: necesita recaudar y a las farmacias no les queda otra que prestar una mayor atención a estos aspectos. Si bien, como decimos, son fórmulas absolutamente válidas y aceptadas legalmente, deben de realizarse con una máxima pulcritud y cumpliendo exhaustivamente con todos y cada uno de los requisitos tanto formales como materiales.

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Rosa Gómez

Abogada especialista en farmacias